La delega contenuta nell’art. 60 della legge n. 69/2009 e
il successivo decreto delegato si occupano di mediazione e conciliazione, ossia
di un metodo di soluzione delle controversie sicuramente non eteronomo e
tendenzialmente non aggiudicativo....
Sommario: 1. Mediazione, mediatore-conciliatore e
conciliazione. – 2. Perché un intervento legislativo? – 3. L’ambito della
riforma. – 4. Principi della delega. – 5. Lo schema di decreto legislativo. – 6.
Effetti sostanziali della domanda di conciliazione. – 7. “Rafforzamento”
dell’efficacia dell’accordo raggiunto. – 8. Creazione di un ambiente che
favorisca la conciliazione. – 9. Previsioni che hanno lo scopo di favorire la
diffusione della cultura della conciliazione. – 10. Le previsioni c.d.
“autonome” del decreto legislativo.
1. Mediazione, mediatore-conciliatore e conciliazione.
La delega contenuta nell’art. 60 della legge n. 69/2009 e il
successivo decreto delegato si occupano di mediazione e conciliazione, ossia di
un metodo di soluzione delle controversie sicuramente non eteronomo e
tendenzialmente non aggiudicativo. Per un preliminare chiarimento concettuale e
terminologico, dall’insieme delle normative di riferimento (la Direttiva
52/2008, la citata delega e lo schema di decreto legislativo che il Governo ha
ad oggi approntato) emerge una puntualizzazione sul significato stesso delle
parole: “mediazione”, “mediatore-conciliatore” e “conciliazione”.
La “mediazione” è il percorso che si può compiere per
giungere al componimento. L’art. 3 della Direttiva 52/2008, di cui parleremo
ampiamente, definisce la mediazione come “un procedimento strutturato,
indipendente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia
tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla
risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore”. E l’art. 1 dello
schema di decreto legislativo dice che la mediazione è “l’attività comunque
denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più
soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una
controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della
stessa”.
La “conciliazione” è il risultato positivo del percorso,
ossia l’accordo raggiunto. La stessa parola non è utilizzata nella Direttiva
52/2008, ma è tipica della nostra esperienza interna. Che essa rappresenti il
fine del percorso di mediazione emerge chiaramente nella let. a) del 3° comma
della delega, termine poi definito nello stesso schema di decreto legislativo
all’art. 1, let. b), ai sensi del quale si intende per “conciliazione” la
composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione.
Il soggetto chiamato a gestire il percorso è chiamato nella
Direttiva 52/2008 “mediatore” e nella nostra delega conciliatore (comma 3°, let.
r)), ma in entrambi i contesti si fa un richiamo alla necessità della sua
imparzialità.
La mediazione rappresenta un percorso per la ricerca di una
soluzione negoziale della lite, soluzione che è caratterizzata tendenzialmente
dalla trasformazione della controversia giuridica in controversia economica.
Insomma in essa si utilizzano le tecniche della contrattazione, che guardano
all’emersione ed alla composizione degli interessi, al fine di risolvere un
conflitto giuridico sulla spettanza di un bene della vita. Essa si pone a metà
strada tra i mezzi autonomi di soluzione della lite (transazione e contratto di
accertamento) e i mezzi eteronomi, che possono essere di tipo giurisdizionale
(processo dichiarativo statale ed arbitrato rituale) o di tipo negoziale
(arbitrato irrituale).
Essa è un mezzo autonomo perché se la conciliazione è
raggiunta il risultato è dato da un contratto stipulato tra le parti. La norma
concreta con cui si risolve il conflitto e che presiede ai comportamenti futuri
delle parti è posta da un atto delle parti e non del mediatore, che non pone in
essere un atto normativo suo, né di tipo negoziale né di tipo giurisdizionale.
Tuttavia per giungere alla conciliazione è intervenuto un terzo, il mediatore,
ancorché solo in funzione maieutica, ossia per favorire il perfezionamento di
quel contratto, posto che egli, da non confondersi con l’arbitro, come dice
l’art. 1 let. c) dello schema di decreto legislativo, è un soggetto “privo
dell’autorità di imporre alle parti una soluzione della controversia”.
Detto mediatore assume una configurazione particolare almeno
per due ragioni:
1) perché egli è normalmente parte di un contratto con i
litiganti di prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 c.c.), in virtù del
quale si obbliga a svolgere una certa attività ed acquisisce il diritto ad un
compenso, anche se il tentativo fallisce;
2) perché quando la legge attribuisce alle conciliazioni
stragiudiziali l’efficacia i titolo esecutivo a seguito di un’omologazione del
giudice statale, il titolo esecutivo è dato propriamente dal verbale
sottoscritto anche dal mediatore.
Tuttavia, si ripete, il mediatore si limita solo ad agevolare
le parti nella ricerca della soluzione negoziale, senza assurgere a soggetto che
trova e dà la soluzione della lite. E già quando si pretende da lui di formulare
comunque una proposta senza che le parti lo chiedano, si forza in una certa
misura il suo ruolo. Sul punto vedremo poi gli articoli 11 e 13 dello schema di
decreto legislativo.
Ma, certamente, anche se il lavoro del mediatore è in qualche
misura disciplinato dalla legge, esso non è qualificabile propriamente come un
procedimento in senso tecnico. Insomma non è immaginabile che la conciliazione,
atto finale di una mediazione riuscita, possa essere impugnata per errores in
procedendo, ossia per vizi processuali in ipotesi riguardanti atti ad essa
antecedenti.
Anche le esigenze d’imparzialità del mediatore e di
riservatezza, sulle quali insistono sia la Direttiva 52/2008 sia in parte la
delega e il decreto legislativo, sono certamente da tutelare, ma esse trovano
tutela su piani diversi da quello processuale. Esse possono anche assurgere ad
obblighi contrattualmente assunti da sanzionare in via risarcitoria. Inoltre
nell’ambito delle conciliazioni gestite da Organismi, nelle quali il rapporto
contrattuale corre propriamente tra i litiganti e l’Organismo, l’imparzialità e
la riservatezza assurgono a doveri deontologici del mediatore che opera per
l’Organismo, doveri sanzionabili efficacemente nell’ambito dell’organizzazione.
2. Perché un intervento legislativo?
Ovviamente le conciliazioni fuori dal processo sono possibili
sulla base del solo codice civile. Il valore aggiunto del percorso di mediazione
si ha quando con essa si riesce a trovare la soluzione della lite secondo una
prospettiva, non valutativo-aggiudicativa, bensì facilitativa. Nella prima
prospettiva si pone il giudice, privato o statale che sia. Egli accerta i fatti
ed applica ad essi il diritto, attribuendo alle parti il torto e la ragione. Il
mediatore, invece, secondo una logica facilitativa gioca su un piano del tutto
diverso: egli fa emergere dai litiganti il complesso dei loro interessi e quindi
suggerisce soluzioni di composizione del conflitto nel modo più libero
prospettando una composizione di quegli stessi interessi, senza ius dicere,
senza ripartire il torto e la ragione. È in questo che il mediatore trasforma la
controversia giuridica in controversia economica, applicando le tecniche di
contrattazione alla soluzione della lite. Esso non accerta quale è il diritto
nel caso concreto, guardando al passato, ma pone la regola di condotta per le
parti guardando solo al futuro, previa composizione degli interessi.
Ma, allora, la mediazione può avere esito positivo solo se le
parti la scelgono e se essa è gestita da soggetti, i mediatori, che conoscono
quelle tecniche di contrattazione. E non è detto che l’operatore del diritto,
giudice o avvocato, sia di per sé solo a conoscenza di dette tecniche.
Essa non può essere uno strumento per far fronte alle
inefficienze della giustizia statale, perché, posta l’inevitabilità di un
fondamento consensuale, vi sarà sempre un soggetto interessato a sfruttare le
inefficienze del processo. Quanto più il processo è rapido e sicuro tanto più le
parti saranno indotte a conciliarsi, sempre che vi siano le condizioni nel caso
concreto. Tra queste si ricordino: la conciliabilità degli interessi sottostanti
(al qual proposito il mediatore deve far emergere, anche utilizzando sessioni
separate, i motivi che spingono ciascuno dei litiganti ad aspirare al bene della
vita in contestazione, ossia l’utilità pratica che i contendenti vogliono
raggiungere: se i motivi sono diversi, forse ci sono più spazi per la
conciliazione), il tipo di relazione sociale ed economica che corre tra le parti
(se trattasi di soggetti inseriti in un gruppo o che comunque hanno interesse a
mantenere il rapporto per il futuro, un metodo aggiudicativo di risoluzione
della lite può essere assai più traumatico del metodo conciliativo), la modicità
del valore della lite, per cui un processo avrebbe magari costi maggiori di
detto valore.
Ma allora qual è il ruolo del legislatore? Insomma, se la
conciliazione (raggiunta) non è altro che un contratto, che ben le parti possono
concludere seguendo il percorso che vogliono e con gli effetti che il codice
civile prevede, perché la legge dovrebbe disciplinare in modo specifico un
procedimento conciliativo?
Un attento studioso della materia ha sintetizzato la risposta
a detta domanda facendo notare che vi sono almeno quattro motivi che possono
ispirare una simile disciplina:
1) per eliminare alcuni inconvenienti che potrebbero aversi
ove operassero semplicemente le norme del codice civile, inconvenienti che
potrebbero scoraggiare gli interessati a seguire il percorso della
conciliazione;
2) per attribuire all’accordo conciliativo raggiunto effetti
che altrimenti esso non avrebbe in base alle sole norme del codice civile;
3) per fare della mediazione un “ambiente” che favorisca
l’esito positivo ossia la conciliazione tra le parti;
4) per diffondere la cultura della conciliazione.
Queste esigenze sono variamente considerate e valorizzate
dalla Direttiva 52/2008, nonché dalla delega ed dallo schema di decreto
legislativo che in materia ha approntato il Governo.
Per la verità già in precedenza il nostro legislatore si era
occupato della mediazione, a partire dalla legge n. 580 del 1993, il cui art. 2
prevedeva la possibilità per le CDC di istituire commissioni conciliative per la
risoluzione di controversie tra imprenditori, nonché tra imprenditori e
consumatori. Ma, un volano importante arriva solo nel 1998, quando, prevedendosi
nell’art. 10 delle legge n. 192/1998 (in materia di contratti di subfornitura),
l’obbligatorietà di un tentativo di conciliazione, tutte le CDC istituiscono
detti organismi. Si viene così a creare un circuito nel quale si diffonde la
conoscenza dei metodi conciliativi e, quindi, una cultura della conciliazione.
E, sempre prima della delega in commento, il nostro
legislatore ha mostrato attenzione alla mediazione imponendolo come passaggio
obbligato prima di poter procedere all’esercizio dell’azione di fronte ai
giudici statali. La tendenza è stata rilevante e vari sono stati i tentativi
obbligatori di conciliazione introdotti nel sistema. Ma quanto il metodo, pur
ineccepibile sul piano della legittimità costituzionale, non sia adatto allo
scopo di sgravare le aule di giustizia dal loro carico di lavoro ho già detto.
Ed infatti non mi sembra che detti strumenti abbiano funzionato, per cui non
sembra che ad essi il legislatore possa e debba dare particolare credito.
Ma questo quadro normativo antecedente alla riforma che ora
abbiano di fronte era frammentato. C’era indubbiamente bisogno di una legge
generale volta ad una disciplina della mediazione che possa dare risposta alle
quattro esigenze prima accennate. Si tratta ora di verificare come il quadro
normativo in itinere che abbiamo di fronte, costituito dalla Direttiva
52/2008, dalla delega contenuta nell’art. 60 della legge n. 69/2009 e dallo
schema di decreto legislativo per ora approntato dal Governo, risponda alle
dette esigenze.
3. L’ambito della riforma.
La delega specifica che si occupa della mediazione in ambito
civile e commerciale. Certamente trattasi di un ambito estremamente ampio. Sono
così esclusi l’ambito penale e quello tributario. Per quanto riguarda l’ambito
amministrativo, bisognerà distinguere: se trattasi di interessi legittimi
collegati all’esercizio del potere amministrativo, siamo fuori dal campo di
applicazione della delega; mentre così non è se trattasi di rapporti di diritto
privato tra privati e pubbliche amministrazioni.
Ovviamente, come dice l’art. 60 alla let. a) del comma 3°, la
conciliazione immaginata ha sempre ad oggetto diritti disponibili. Ma questo è
il limite che ogni soluzione della controversia a base convenzionale presenta. A
tal proposito vale, come principio generale, quello enucleabile dall’art. 1966
c.c., ai sensi del quale la transazione, contratto che ha come causa giuridica
la soluzione di una lite, è nulla se riguarda diritti indisponibili. Questo
fondamentale principio è poi applicato nel decreto legislativo, che richiama il
limite dei diritti disponibili in tre contesti: a) quando all’art. 2, 1° comma,
definendo le controversie conciliabili, il legislatore specifica che esse devono
avere ad oggetto un diritto disponibile; b) implicitamente quando, all’art. 12,
si prevede che il giudice statale debba negare l’exequatur alla
conciliazione ove essa sia contraria all’ordine pubblico o a norme imperative;
c) infine quando, enunciando gli obblighi del mediatore, all’art. 14, si ricorda
che egli deve formulare proposte di conciliazione nel rispetto del limite
dell’ordine pubblico e delle norme imperative.
Ma il discorso potrebbe anche complicarsi, perché si dovrebbe
distinguere tra le situazioni in cui ci si trova propriamente di fronte a
diritti indisponibili e le situazioni in cui ci si trova, invece, di fronte a
settori nei quali, per la debolezza di una parte a fronte di un’altra, la legge
detta norme inderogabili. In questi settori è concepibile una soluzione
conciliativa a condizione che essa sia “assistita”, ossia che le parti non vi
giungano da sole. Tipico è il settore del lavoro, nel quale sono “buone” le
transazioni raggiunte o di fronte al giudice o di fronte ad organismi sindacali
o alla commissione provinciale di conciliazione presso l’ufficio del lavoro.
A mio parere la delega avrebbe anche potuto prestare maggiore
attenzione alla distinzione appena accennata tra conciliazioni ammissibili, ma
necessariamente assistite, e conciliazione ammissibili tout court. Si
poteva fare un quadro generale di esse. Ma soprattutto si poteva rinviare ad
organismi generali di gestione di tali conciliazioni, da poter utilizzare oltre
a quelli specifici per quel certo settore. Nella delega, ad esempio, alla let.
e) del 3° comma, è prevista la possibilità per i consigli degli ordini degli
avvocati di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che per il
loro funzionamento si avvalgono del personale degli stessi consigli. Ebbene si
poteva attribuire a questi organismi l’abilitazione a gestire ogni conciliazione
necessariamente assistita.
Insomma, la delega, quando precisa che la conciliazione ha
come suo limite naturale la disponibilità dei diritti in gioco, con ciò fa
emergere un rilievo in fondo scontato in se, ricavabile già dal codice civile.
Una maggiore prospettiva, invece, si sarebbe assunta ove in essa si fosse
affrontato in modo organico il problema di quei settori nei quali, venendo in
gioco norme inderogabili, le soluzioni negoziali stragiudiziali esigono qualche
cautela. Tali cautele sono sempre necessarie quando i litiganti vogliono
intraprendere un percorso alternativo al processo statale. Se la scelta va in
direzione dell’arbitrato, soccorre la necessaria impugnabilità del lodo,
emettendo il quale l’arbitro deve sempre applicare dette norme. Insomma, il
legislatore, lungi dall’impedire l’arbitrato, si assicura del rispetto delle
norme inderogabili lasciando in ogni caso alla parte soccombente la possibilità
d’impugnare il lodo di fronte alla Corte d’appello competente lamentando un
error in iudicando (art. 829, 3° e 4° comma, c.p.c.). A ciò si aggiunge a
volte anche una cautela iniziale, ossia la previsione che la stipula del patto
compromissorio individuale possa avvenire solo a valle di una clausola
compromissoria stipulata dalle associazioni sindacali, necessità imposta per le
liti di lavoro.
Per la conciliazione la questione è più complicata, perché si
doveva e si dovrebbe rispondere alle domande: 1) si può fare la conciliazione?
2) in caso di risposta affermativa, con quali cautele si può fare, tali da
garantire la protezione di quegli interessi sottesi alla norma inderogabile? 3)
se la garanzia, che esclude l’invalidità dell’accordo eventualmente raggiunto,
deriva essenzialmente dalla necessità che il percorso conciliativo sia gestito
da un organismo, qual è la disciplina generale su questo percorso e quali sono
questi possibili organismi?
4. Principi della delega
I singoli principi della delega saranno analizzati in
raffronto alle disposizioni dello schema di decreto legislativo, ripartendo la
trattazione tra le varie questioni in campo. Per il momento credo che sia utile,
per un verso, far emergere solo le fonti ispiratrici generali a cui il delegante
ha voluto rinviare il delegato e, per altro verso, sottolineare su quali
importanti snodi della mediazione il delegante non abbia fatto alcuna scelta.
Dal primo punto di vista il Parlamento, volendo giungere alla
formazione di un testo organico sulla mediazione, scopo evidente anche quando
nel 2° comma dell’art. 60 l. 69/2009 si dice che la riforma dovrà realizzare “il
necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti”, indica due fonti
ispiratrici di carattere generale:
a) la disciplina comunitaria (comma 2 e comma 3, let. c),
b) la disciplina della conciliazione stragiudiziale in
materia societaria (comma 3 let. c)).
Il richiamo alla disciplina comunitaria implica
essenzialmente la necessità di dare attuazione alla Direttiva 52/2008 qui già
citata, che, come recita il suo art. 1, 1° comma, ha lo scopo di “facilitare
l’accesso alla risoluzione delle controversie promuovendo il ricorso alla
mediazione e garantendo un’efficace relazione tra mediazione e procedimenti
giudiziari”. Essa ovviamente rappresenta un punto di riferimento per garantire
l’uniformazione delle legislazioni statali in materia di mediazione. È vero che
il suo campo di applicazione è quello delle controversie transfrontaliere (art.
1, 2° comma), ma è anche vero che lo stato italiano ben può costruire un quadro
normativo uniforme sia per le liti transfrontaliere sia per le liti interne,
cosa molto opportuna. Del resto è nel Considerando (8) della Direttiva che si
ricorda come “nulla dovrebbe vietare agli stati membri di applicare tali
disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni”.
Detto richiamo ha una sua valenza soprattutto in riferimento
a questioni sulle quali, mentre la Direttiva comunitaria si esprime, la delega,
invece, come meglio vedremo, nulla dice, come ad esempio in riferimento alla
c.d. conciliazione delegata o a garanzie essenziali della mediazione come
l’esigenza della riservatezza.
Ma fondamentale è anche l’altro richiamo di carattere
generale: quello effettuato al d.lgs. n. 5/2003 in materia societaria. Per la
verità, a tal proposito la delega è particolarmente generica, in quanto la let.
c) del comma 3° dice che il legislatore delegato potrebbe anche ispirarsi
a detta disciplina, con la conseguenza che questa potrebbe anche non ispirare
alcunché. Una simile dicitura lascia seri dubbi sulla legittimità costituzionale
della legge-delega. Tuttavia, prima di vedere quanto lo schema di decreto
legislativo abbia tratto ispirazione dalle norme sulla conciliazione
stragiudiziale societaria, si ricordano brevemente i principi essenziali di
questa disciplina. In essa:
a) è disciplinata una conciliazione stragiudiziale del tutto
libera, nel senso che non è imposto alcun tentativo di conciliazione preliminare
al giudizio;
b) la conciliazione stragiudiziale può essere disciplinata
dalle norme del d.lgs. n. 5/2003 solo se gestita da organismi accreditati ossia
iscritti in apposito Registro presso il Ministero della Giustizia;
c) sono previsti incentivi fiscali;
d) la domanda di conciliazione interrompe e sospende i
termini di prescrizione e decadenza (questo è un aspetto fondamentale di una
disciplina sulla mediazione, perché, mancando previsioni di effetti sostanziali
della “domanda di conciliazione”, si potrebbero pregiudicare i contendenti);
e) è prevista per la prima volta una clausola di
conciliazione, ossia un nuovo contratto processuale, che ha l’effetto di imporre
alle parti (obbligo non di legge, ma assunto negozialmente dalle parti) di
tentare la conciliazione prima del giudizio: insomma si prevede un altro
contratto che opera a livello di presupposti processuali negativi, come il patto
compromissorio, ma con un effetto limitato, perché sulla sua base non si può
ottenere il rigetto della domanda, ma solo il momentaneo arresto del processo;
f) il verbale di conciliazione raggiunta è omologabile e
quindi acquista efficacia di titolo esecutivo per ogni tipo di esecuzione ed è
titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale;
g) nel procedimento sono previsti, per un verso
l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalle parti nell’eventuale processo
successivo e, per altro verso, però, il principio per cui i comportamenti delle
parti e la mancata comparizione di una parte è valutata dal giudice della causa
nella decisione sulle spese, con ciò, io credo, riferendosi solo alla mancata
comparizione di una parte che, però, ha prima aderito al tentativo proposto
dall’altra parte; allo stesso tempo è previsto che in caso di fallimento il
conciliatore formula una proposta solo se le parti concordemente lo chiedono.
Anche questo richiamo può essere assai utile per disciplinare
nel decreto delegato aspetti di cui la delega non si è occupata esplicitamente.
Valga un solo esempio per tutti: la necessità di collegare alla domanda di
conciliazione effetti sostanziali in relazione alla prescrizione e decadenza,
esigenza, peraltro, indicata esplicitamente anche dalla Direttiva 52/2008, il
cui art. 8 recita: “Gli stati membri provvedono affinché alle parti che scelgono
la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente
impedito di avviare un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a
tale controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione siano
scaduti i termini di prescrizione o decadenza”.
Per quanto riguarda, poi, le scelte non fatte dal legislatore
delegante, mi pare che un assordante silenzio emerga a fronte di due questioni
fondamentali:
a) l’utilizzabilità del tentativo obbligatorio di
conciliazione come filtro per l’accesso alla giustizia,
b) la possibilità della conciliazione c.d. delegata.
Sul primo punto la delega non prende assolutamente posizione,
limitandosi nel comma 3 let. a) ad inserire il, quasi, insignificante inciso
“senza precludere l’accesso alla giustizia”, atteggiamento questo che assume, ma
più comprensibilmente, anche la Direttiva 52/2008, il cui art. 5, 2° comma,
recita: “La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale
che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o
sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale
legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al
sistema giudiziario”.
Ora, la generica indicazione che emerge dalla legge-delega o
è stata inutile o voleva far emergere una scelta politica. Se il delegante
avesse voluto dire che la disciplina della conciliazione non deve prevedere
tentativi obbligatori di conciliazione che, comunque, in una certa misura,
impediscono l’accesso alla giustizia, con ciò si sarebbe fatta un’importante
scelta politica, sposando la tesi “purista” degli appassionati alla
conciliazione, secondo la quale un percorso di mediazione ha senso solo se è
liberamente scelto.
Ma, se non era questo il senso dell’inciso in commento,
allora in ciò la delega non ha detto nulla di più di quanto ha già detto la
Corte costituzionale, secondo la quale i tentativi obbligatori di conciliazione
sono ammissibili, ossia non incompatibili con l’art. 24, 1° comma, Cost. purché
ovviamente essi, per un verso, non escludano tout court l’accesso alla
giustizia e, per altro verso, siano strutturati in modo tale da non rendere
eccessivamente gravoso l’esercizio del diritto di azione, la qual cosa poi si
verifica ove la necessità del tentativo condizioni l’accesso alla giudici per un
tempo limitato. Insomma, l’art. 24/I Cost. dice che lo stato mi deve garantire
il diritto di agire di fronte ad un suo giudice, ma ciò non esclude che
l’accesso possa in una certa misura essere spostato nel tempo.
Per quanto mi riguarda, ragionando su un piano di pura scelta
di opportunità, non posso che ribadire quanto accennavo in precedenza e cioè che
non si può pensare che la conciliazione sia la soluzione alla lentezza della
giustizia statale, perché ci sarà sempre una parte che vuole approfittare
proprio di quella lentezza. La conciliazione può essere favorita dalla legge con
una buona disciplina. Ma poi rendere il percorso di mediazione obbligatorio come
tentativo non ha molto senso, perché detto percorso giunge alla conciliazione
solo quando le parti la scelgono consapevolmente come metodo alternativo, ossia
come metodo che non giudica dei diritti, ma che valuta gli interessi
sottostanti, ossia le finalità pratiche che sono sottese all’aspirazione ai beni
della vita in contestazione. Insomma, un mediatore capace non mira a dare un po’
di ragione a ciascuno partendo dalle pretese giuridiche dei litiganti, ma punta
a risolvere il conflitto su un piano diverso dalla logica aggiudicativa, nella
quale si cerca la ragione ed il torto. Allora è necessario che le parti siano
disponibili a percorrere una simile via della ricerca, non della ricerca della
ragione, ma della composizione degli interessi, insomma una via secondo un
metodo contrattuale. A fronte di ciò il legislatore può solo incentivare la
formazione di buoni conciliatori e garantire le procedure, collegando ad esse,
se gestite da organismi accreditati, certi effetti giuridici, sia all’inizio sia
alla fine, ove si raggiunga l’accordo ed ove non si raggiunga l’accordo. Di
conseguenza, sempre ragionando su un piano di opportunità, a mio parere la
strada buona era ed è quella scelta dalla normativa sulla conciliazione
stragiudiziale societaria, che disciplinava l’istituzione di meccanismi
accreditati e garantiva le procedure conciliative, senza imporre per legge il
previo tentativo di conciliazione nelle liti societarie. E buona era stata anche
la scelta della Commissione Vaccarella nel senso dell’eliminazione dei tentativi
obbligatori di conciliazione e nel senso di prevedere forme di mediazione non
obbligatoria presso soggetti esterni professionalmente qualificati, da attivare
nel corso del processo statale col consenso delle parti, comportanti la
sospensione del processo stesso.
Passando poi ad un piano di legittimità, a me sembra del
tutto inammissibile che il legislatore delegante rilasci una delega praticamente
in bianco, delega che, come vedremo tra breve, è stata utilizzata dal Governo
per allargare l’area di impiego del tentativo obbligatorio di conciliazione.
Insomma, se è del tutto legittimo da un punto di vista costituzionale che il
legislatore ordinario faccia ampio uso del tentativo obbligatorio di
conciliazione, è pur vero che la scelta tra un modello impositivo di
conciliazione e un modello facoltativo ed incentivato non può essere fatta dal
Governo in sede di decreto delegato.
Neanche sulla conciliazione c.d. delegata il Parlamento ha
fatto una scelta, mentre, come vedremo, detto strumento è stato inserito nello
schema di decreto legislativo. Ma qui la lacunosità della delega è attutita dal
fatto che, dovendosi il delegato ispirare anche alla normativa comunitaria, la
Direttiva 52/2008 dà certamente un appiglio alla possibilità ed opportunità di
introdurre detto strumento, prevedendosi nel suo art. 5, 1° comma che il giudice
possa “se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del
caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la
controversia” ovvero, in alternativa, semplicemente “invitare le parti a
partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione”.
L’introduzione di un simile strumento, già utilizzato in Inghilterra, Francia e
Germania, è estremamente utile, perché, una volta iniziato il processo, la sola
possibilità per il giudice di tentare la conciliazione giudiziale si presenta
come un’arma spuntata ed infatti non credo che vi siano molte conciliazioni
giudiziali nella prassi.
Il motivo è duplice. In primo luogo, il giudice non è persona
adatta a gestire una mediazione, visto che già culturalmente egli è abituato a
risolvere la lite col giudizio e non col negozio, aggiudicando il bene della
vita in contestazione, attribuendo il torto e la ragione. In secondo luogo, è
evidente come le parti siano sempre restie a scoprirsi più di tanto di fronte a
chi dovrà decidere la causa ove il tentativo fallisca.
Da qui l’utilità di un meccanismo che permetta al giudice di
delegare ad un terzo estraneo all’apparato giudiziario il compito di tentare la
conciliazione consentendo una “pausa” nel cammino del processo.
5. Lo schema di decreto legislativo.
Dopo tutte le premesse svolte finora, guardiamo alla riforma
dal punto di vista dello schema di decreto legislativo già approntato dal
Governo, analizzando anche il rapporto tra le disposizioni in esso contenute e
le previsioni della delega, sia quelle specifiche su singole questioni sia
quelle generiche che, come abbiamo detto, rinviano a fonti ispiratrici di
carattere generale, quali la Direttiva 52/2008 e il d.lgs. n. 5/2003, che,
peraltro, è abrogato dall’art. 23 del decreto, essendo ormai la sua disciplina
assorbita in quella generale in commento.
Per ragioni puramente espositive distingueremo due aspetti.
Per un verso analizzeremo la disciplina delle varie questioni di cui era
necessario che il legislatore si occupasse per favorire l’uso e la diffusione
della conciliazione, seguendo l’ordine di quelle quattro ragioni che abbiano
detto essere sottese ad ogni intervento legislativo in materia di mediazione.
Per altro verso analizzeremo le previsioni del decreto delegato che esplicitano
quelle scelte che, come ho già detto, il legislatore delegante non ha voluto
fare in materia di conciliazione delegata e di ampliamento nell’uso del
tentativo obbligatorio di conciliazione.
6. Effetti sostanziali della domanda di conciliazione.
Abbiamo detto che una delle ragioni che spinge il legislatore
a disciplinare la mediazione, al fine di favorire il suo impiego come strumento
alternativo di soluzione delle controversie, sta nella necessità di eliminare
alcuni inconvenienti che si determinerebbero ove operassero per essa le sole
norme del codice civile, inconvenienti che potrebbero scoraggiare gli
interessati a seguire il percorso della mediazione. A tal proposito è
fondamentale una disciplina degli effetti sostanziali della “domanda di
conciliazione”.
Come abbiamo già visto, su questo aspetto la delega non
diceva nulla di esplicito, ma, richiamando in generale la possibilità per il
delegato di estendere la disciplina della conciliazione stragiudiziale
societaria (comma 3, lett. c)), si può dire che compito del Governo era anche
quello di occuparsi di questa importante questione, sulla quale, del resto, pone
l’accento anche la Direttiva 52/2008, all’art. 8.
L’importanza di una simile disciplina è evidente, perché, se
le parti devono poter ricorrere alla procedura conciliativa senza correre il
rischio di incorrere in prescrizioni o, come è più probabile, in decadenze, la
sola applicazione del codice civile potrebbe attribuire ad un’istanza di
conciliazione al più l’effetto della costituzione in mora, ossia l’interruzione
della prescrizione nei diritti di obbligazione (nessun effetto interruttivo
della prescrizione per i diritti reali e i diritti potestativi; nessun effetto
di impedimento della decadenza).
Il decreto delegato si occupa del problema nell’art. 5, 6°
comma, disciplinando gli effetti sostanziali della “domanda di conciliazione”.
Quando si producono detti effetti e quali sono?
Detti effetti sono collegati alla “comunicazione alle altre
parti” della domanda di mediazione. L’art. 4, 1° comma, del decreto dice che la
domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un
Organismo. L’art. 8, 1° comma, poi, disciplinando il procedimento, prevede che,
dopo il deposito della domanda, il responsabile dell’Organismo designa un
mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre 15 giorni dal
deposito della domanda, dandone immediata comunicazione all’altra parte con ogni
mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante.
Quindi, l’istante che voglia essere diligente non può comunque comunicare la
domanda di mediazione all’altra parte prima che il responsabile dell’Organismo
non abbia designato un mediatore e fissato il primo incontro. Ora, un simile
meccanismo, almeno in una certa misura, pone l’interessato in balia
dell’attività dell’Organismo. Ma, soprattutto in riferimento ad un termine di
decadenza, una cosa del genere non mi sembra ragionevole. Ed, allora, sarebbe
forse stato opportuno, pur collegando la produzione dell’effetto sostanziale
alla comunicazione della domanda all’altra parte, far retroagire detto effetto
al momento del deposito della domanda stessa.
Per quanto riguarda la tipologia degli effetti sostanziali
che la domanda di mediazione produce il modello era la disciplina societaria.
Questa prevedeva:
1) in riferimento al termine di prescrizione l’effetto
interruttivo e sospensivo, con la conseguenza che in caso di fallimento del
tentativo il termine di prescrizione doveva ricominciare a decorrere per intero
dal momento del deposito del verbale di mancata conciliazione presso la
segreteria dell’Organismo;
2) in riferimento alla decadenza era prevista l’interruzione
e la sospensione del termine di decadenza, con esclusione, quindi,
dell’applicabilità dell’art. 2967 c.c., ai sensi del quale, se la decadenza è
impedita, valgono le norme sulla prescrizione; così, facendo l’esempio del socio
sfornito di legittimazione ad impugnare la delibera di spa (art. 2377 c.c.) che
può chiedere il risarcimento danni entro 90 gg, il meccanismo era il seguente:
effettuando il tentativo di conciliazione entro 90 gg., il socio con ciò non
impediva la decadenza tout court, ma la impediva solo momentaneamente,
avendo egli, dopo il fallimento del tentativo, 90 gg. per agire.
Il decreto si ispira alla disciplina del societario, ma con
un correttivo cogliendo alcune critiche che le erano state rivolte. L’art. 5, 6°
comma, prevede:
1) la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i
medesimi effetti della domanda giudiziale, quindi interruzione e sospensione del
relativo termine;
2) sulla decadenza si ha un effetto interruttivo e
sospensivo, ma per una sola volta: questa è la disciplina anche se la legge usa
espressioni improprie. In essa si parla di impedimento per una sola volta,
nonché di necessità di proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine
di decadenza in caso di fallita conciliazione. Ora, parlare di impedimento per
una sola volta non ha senso, perché la decadenza o si impedisce o non si
impedisce. Se essa è impedita, si applica l’art. 2967 c.c., per cui il diritto
rimane soggetto solo alle norme sulla prescrizione. Ma, allora, è evidente come
qui non vi sia propriamente un impedimento della decadenza e come il senso della
disposizione si comprenda col seguito di essa in riferimento al termine per
esercitare l’azione in giudizio. Ecco allora che emerge semplicemente quella che
era la disciplina del societario: la domanda di mediazione, lungi dall’impedire
la decadenza, interrompe e sospende il termine di decadenza, per cui, se il
tentativo fallisce, l’azione in giudizio va esercitata entro l’intero termine di
decadenza. Tuttavia, proprio per evitare l’inconveniente che la dottrina aveva
paventato, il gioco può essere fatto una sola volta: insomma non si può
mantenere aperto all’infinito un termine di decadenza reiterando domande di
mediazione.
Quale ultima considerazione si tenga presente come detti
effetti sostanziali presuppongano che nella domanda di conciliazione sia
individuato il diritto “fatto valere”. Quindi perché essi si producano è
necessario che detta domanda abbia dei requisiti di contenuto minimi in base
alle note regole che consentono, nell’ambito di un processo dichiarativo,
d’individuare nell’atto di citazione o nel ricorso il diritto fatto valere. Del
resto, in sintonia con questa considerazione l’art. 4, 2° comma, del decreto
dispone che l’istanza “deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le
ragioni della pretesa”, con ciò avvicinandosi molto al contenuto che deve avere
una domanda che instaura un processo dichiarativo. Ma, ovviamente, non potendosi
qui parlare propriamente di un processo, non è neanche immaginabile che si
prospettino delle nullità processuali. Per cui, la carenza delle indicazioni di
cui al citato art. 4, 2° comma, determinerà semplicemente delle difficoltà
nell’avvio della mediazione, che ben possono essere recuperate dal mediatore
dopo la nomina, fermo restando l’impossibilità di produrre gli effetti
sostanziali di cui sopra discusso fino a quando l’oggetto della lite non sia
specificamente individuato.
7. “Rafforzamento” dell’efficacia dell’accordo raggiunto.
Se la mediazione riesce si giunge alla conciliazione della
controversia. Questo risultato, alla luce dell’art. 11 dello schema di decreto
legislativo può essere raggiunto in due modi. Può essere che le parti trovino da
sole i termini dell’accordo, ed allora il mediatore si limiterà a formare il
processo verbale. Oppure può essere che, non trovando esse l’accordo, sia il
mediatore a fare una proposta, alla quale poi le parti aderiscono. In ogni caso,
raggiunta la conciliazione, siamo di fronte ad una soluzione negoziale autonoma
della lite, che, come tale, ha almeno gli effetti di un qualsiasi contratto.
Qui emerge un altro importante compito del legislatore che,
se vuole favorire l’uso della mediazione come mezzo alternativo per la soluzione
delle liti, deve attribuire all’accordo raggiunto, ossia alla conciliazione,
degli effetti che esso altrimenti non avrebbe in base alle sole norme del codice
civile.
Sul piano del vincolo giuridico corrente tra le parti in
riferimento alla norma concreta fissata non vi è nulla da aggiungere alla
previsione dell’art. 1372 c.c. per cui il contratto ha forza di legge tra le
parti. Ma non è escluso che dopo l’avvenuta conciliazione una delle parti che
deve porre in essere una prestazione non si adegui. Emerge allora il problema
dell’attuazione o se si vuole della realizzazione forzata dei diritti, problema
che, se probabilmente riguarda più le sentenze delle conciliazioni, posto che le
parti dovrebbero essere meglio disposte ad adeguarsi ad una soluzione della lite
di questo tipo piuttosto che ad una soluzione eteronoma, non può tuttavia essere
del tutto eliminato.
Ora, mentre una sentenza di condanna ha ogni potenzialità
esecutiva, così non è per il contratto. Questo ha una limitata efficacia
esecutiva solo se documentato con atto pubblico (che può fondare un’esecuzione
per espropriazione ed un’esecuzione per consegna o rilascio) o con scrittura
privata autenticata (che può fondare solo un’esecuzione per espropriazione). È
opportuno allora che il legislatore preveda esplicitamente un’efficacia
esecutiva per l’accordo conciliativo. Detta esigenza si è posta al legislatore
delegato alla luce della delega in maniera netta e chiara, per tre indicazioni
in tal senso. La prima proveniente dal generico richiamo alla disciplina della
conciliazione stragiudiziale societaria. La seconda proveniente dallo specifico
richiamo contenuto nella let. s) del comma 3, che esplicitamente imponeva al
Governo di “prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva
per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca
titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”. La terza, ancorché più ambigua,
proveniente dalla Direttiva 52/2008, nella quale, se il considerando (19)
esprime nettamente detta opportunità, nell’art. 6 sembra che la possibilità di
chiedere ed ottenere da un giudice statale l’exequatur esiga l’accordo di
tutte le parti, cosa comunque che non impedisce ad un legislatore nazionale di
consentire detto exequatur anche sulla base della richiesta del solo
interessato.
L’art. 12 del decreto attua l’indicazione della delega,
rafforzando la conciliazione, previa omologazione, con l’attribuzione ad essa
dell’efficacia esecutiva per ogni tipo di esecuzione forzata e stabilendo che
essa è titolo per iscrivere ipoteca giudiziale. Su questa norma valgano i
seguenti rilievi:
1) l’efficacia di titolo esecutivo è attribuita propriamente
al verbale di conciliazione e non solo all’accordo tra le parti: quindi, come
accade in generale per gli altri contratti, non è l’accordo in sé ad essere
titolo esecutivo, bensì la sua documentazione, ossia il verbale, al quale è
essenziale anche la firma del mediatore;
2) non è prevista alcuna disciplina procedimentale per
l’omologazione; si prevede solo una norma di competenza funzionale, ossia che
l’omologazione è data dal presidente del tribunale, e due norme di competenza
per territorio: una per le liti interne secondo la quale è competente il
presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’Organismo che ha gestito
la mediazione ed una per le liti transfrontaliere per le quali (attuando la
richiesta contenuta nel 3° comma dell’art. 6 della Direttiva 52/2008) è indicato
come competente il presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve
avere esecuzione; in mancanza di ogni altra disposizione, credo che si applichi
il rito camerale; però, vista l’ambiguità dell’art. 6 della Direttiva 52/2008,
non si capisce se in Italia la conciliazione per liti transfrontaliere possa
ricevere l’exequatur solo su istanza dell’interessato o è necessario
l’accordo di tutte le parti;
3) è detto qualcosa sui limiti dell’accertamento che deve
essere compiuto dal presidente del tribunale; nella disciplina societaria si
prevedeva solo un controllo sulla regolarità formale, mentre in questo art. 12
si prevede molto di più, quando si dice che il giudice deve valutare anche la
contrarietà all’ordine pubblico o a norme imperative; ciò significa che il
presidente del tribunale deve accertare: l’esistenza del verbale di
conciliazione (le firme e l’iscrizione dell’Organismo al Registro ministeriale),
l’incidenza della conciliazione nel campo di applicazione della normativa, ossia
che si tratti materia civile e commerciale, la disponibilità dei diritti in
gioco; detti accertamenti hanno sempre natura sommaria, sia come struttura
cognitiva sia come valenza dell’accertamento compiuto, perché, per fare un solo
esempio, in ogni caso non può essere impedita un’impugnativa negoziale
dell’accordo conciliativo col quale si faccia valere la sua nullità per
contrarietà all’ordine pubblico o alle norme imperative; per quanto riguarda più
specificamente la formazione del titolo esecutivo, bisogna fare i conti con i
possibili rimedi avverso la decisione del presidente del tribunale; se questi
concede l’exequatur, il contro-interessato potrà sempre fare opposizione
all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., per contestare la sussistenza
delle condizioni; se, invece, l’exequatur è negato, colui che lo aveva
chiesto probabilmente può fare reclamo;
4) la lacuna più grave riguarda le ipotesi in cui l’accordo
contiene obbligazioni non fungibili, quindi non attuabili in via esecutiva (si
pensi a obblighi facere infungibili o ad obblighi di non fare): qui l’art.
614-bis c.p.c. prevede che la misura coercitiva possa essere data dal giudice
che pronuncia un provvedimento di condanna, escludendo quindi che essa possa
essere concessa dal giudice dell’esecuzione; stando così le cose, non si può
pensare che il giudice dell’exequatur accerti i presupposti della misura,
perché i limiti dei suoi accertamenti non lo prevedono; né credo che si possa
immaginare che la misura sia richiedibile in un apposito processo dichiarativo,
perché essa rappresenta solo una misura esecutiva e non un autonomo diritto che
potrebbe essere accertato con forza di giudicato in un autonomo processo; né
ancora credo che possa aiutare il 7° comma dell’art. 140 cod. cons., in cui si
prevede un procedimento camerale per ottenere una misura coercitiva con cui
rafforzare la conciliazione stragiudiziale omologata condotta di fronte ad un
organismo accreditato, perché detta previsione rafforza in realtà l’idea per cui
non esiste un diritto alla misura coercitiva di carattere generale come
possibile oggetto di autonomo processo, prevedendo non la percorribilità della
via del processo dichiarativo ordinario, ma appunto la percorribilità del rito
camerale: resta una previsione eccezionale; allora, quando sono in gioco
obbligazioni infungibili, in sede di conciliazione è bene prevede penali, come
avviene nei contratti che fondano quelle prestazioni, altrimenti l’interessato
si potrebbe trovare costretto ad instaurare un ordinario processo dichiarativo
nel quale chiedere: la condanna alla prestazione già riconosciuta nella
conciliazione più la concessione della misura coercitiva. È a questa prospettiva
che si rivolge l’ultimo inciso del 1° comma dell’art. 11 del decreto attuativo,
il quale recita: “L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può
prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza
degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento”. Ma è
evidente come questa disposizione, lungi dal rappresentare la previsione di una
misura coercitiva in senso proprio, non essendo di fronte ad un provvedimento
del giudice di tipo esecutivo, rinvii solo alla possibilità che le parti
stabiliscano delle penali nell’accordo conciliativo, possibilità in generale
concepibile nell’ambito di qualsiasi contratto. Oltretutto la previsione è di
carattere generale e non si riferisce specificamente alle obbligazioni
infungibili.
8. Creazione di un ambiente che favorisca la conciliazione
Per favorire la conciliazione bisogna avere mediatori
preparati ed imparziali ed è necessario garantire la riservatezza della
procedura.
Al fine di favorire la conciliazione punti di partenza
importanti sono gli articoli 4 e 7 della Direttiva 52/2008.
Il primo, indirizzato a ricercare la qualità della
mediazione, recita: “1. Gli stati membri incoraggiano in qualsiasi modo da essi
ritenuto appropriato l’elaborazione di codici volontari di condotta da parte dei
mediatori e delle organizzazioni che forniscono servizi di mediazione nonché
l’ottemperanza ai medesimi, così come qualunque altro efficace meccanismo di
controllo della qualità riguardante la fornitura di servizi di mediazione./2.
Gli stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori
allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace,
imparziale e competente in relazione alle parti”.
L’art. 7, occupandosi dell’importante garanzia della
riservatezza, recita: “Poiché la mediazione deve avere luogo in modo da
rispettare la riservatezza, gli stati membri garantiscono che, a meno che le
parti non decidano diversamente, né i mediatori né i soggetti coinvolti
nell’amministrazione del procedimento di mediazione siano obbligati a
testimoniare nel procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e
commerciale riguardo alle informazioni risultanti da un procedimento di
mediazione o connesso con lo stesso, tranne nei casi in cui:
a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine
pubblico dello stato membro interessato, in particolare sia necessario per
assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare
un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure
b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante
dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di
tale accordo./ Il paragrafo 1 non impedisce in alcun modo agli stati membri di
adottare misure più restrittive per tutelare la riservatezza della mediazione”.
Quindi dalla Direttiva emerge un dovere di riservatezza che
comprende sia il caso della mediazione che non ha condotto alla conciliazione
sia quello, al contrario, in cui la conciliazione c’è stata. Una garanzia questa
molto importante, ma che nella delega non trova alcun cenno. Ad essa, allora, il
legislatore delegato ha potuto attingere in virtù di due spunti che emergono
nella delega: 1) il richiamo, effettuato nel comma 2 e nel comma 3, let. c),
alla necessità di tenere conto della normativa comunitaria e il richiamo nel
comma 3, let. c) alla disciplina sulla conciliazione societaria, che all’art.
40, comma 3, prevedeva tale garanzia di riservatezza, ancorché in modo riduttivo
rispetto all’art. 7 della Direttiva, perché non si prevedeva esplicitamente
un’impossibilità di essere chiamato a testimoniare, ma solo l’inutilizzabilità
delle dichiarazioni rese dalle part nel procedimento di mediazione.
Il decreto presta particolare attenzione alla garanzia della
riservatezza agli articoli 9 e 10, disciplinandola sia all’interno della
mediazione sia all’esterno.
All’interno della mediazione il problema riguarda il caso che
il mediatore tenga sessioni separate, cosa molto utile al fine di trovare gli
interessi delle parti per poi comporli. La norma prevede che il mediatore debba
tenere riservate le dichiarazioni che ciascuna parte fa nelle sessioni separate,
a meno che il dichiarante non consenta di riferire all’altra parte.
All’esterno si sancisce un obbligo del mediatore e di
chiunque presta il proprio servizio nell’Organismo (quindi non solo il
mediatore) di non riferire quanto dichiarato dalle parti e quanto egli sia
venuto a sapere in base alle informazioni acquisite.
Inoltre l’art. 10 prevede esplicitamente l’inutilizzabilità,
salvo diverso accordo delle parti, delle dichiarazioni rese e delle informazioni
acquisite nella procedura conciliativa di fronte al giudice e l’inammissibilità
della prova testimoniale. Si specifica che il mediatore non può essere tenuto a
testimoniare.
La detta previsione dell’art. 10 è molto ampia. Sulle
dichiarazioni ed informazioni acquisite nella procedura di mediazione vi è una
generale previsione di inammissibilità della prova testimoniale, per cui, non
solo il mediatore o altri soggetti impegnati dall’Organismo, compreso
l’eventuale perito, non possono testimoniare, ma anche le parti: qui c’è una
previsione di inammissibilità della prova testimoniale sull’oggetto, ossia su
quanto è accaduto nella mediazione. Inoltre le dichiarazioni ed informazioni
acquisite in mediazione sono comunque inutilizzabili, a prescindere dalla prova
testimoniale: insomma è materiale che nel giudizio non può emergere in alcun
modo
Sulla necessità di garantire la preparazione dei mediatori la
delega non dice nulla di esplicito. Essa si limita a considerare implicitamente
affidabili gli Organismi costituiti dalle Camere di commercio (let. c)) e dagli
Ordini degli avvocati o da altri ordini (comma 3, lett. e), f), g) ed h)),
riconoscendo ad essi il diritto all’iscrizione nel Registro ministeriale. Ma,
per fare un solo esempio, essere avvocati non significa essere capaci a svolgere
un’attività di mediazione. Qui ci vorrebbe la previsione della necessità di
acquisire una preparazione specifica. Comunque in attuazione della let. d) della
delega gli Organismi possono essere istituiti anche da altri enti e i requisiti
di iscrizione nel Registro saranno stabiliti in un decreto ministeriale.
L’art. 16 dello schema di decreto mi dice tre cose degne di
rilievo:
1) oltre agli Organismi che già nella delega hanno diritto
all’accreditamento (quelli costituiti da: a) camere di commercio b) ordine degli
avvocati c)altri ordini per la sola mediazione in particolari materie), possono
essere accreditati gli Organismi di altri enti pubblici o privati che diano
garanzie di serietà ed efficienza;
2) fino a quando non ci saranno i decreti del Ministero della
Giustizia che stabiliscono i criteri per l’accreditamento e l’approvazione delle
indennità, valgono quelli emanati per la conciliazione stragiudiziale societaria
(decreti ministeriali nn. 222 e 223 del 2004), ai quali si conformano anche gli
Organismi accreditati per la soluzione di controversie consumeristiche previsti
dall’art. 141 del codice del consumo;
3) sarà istituito presso il Ministero della Giustizia, con
apposito decreto, un albo dei formatori per la mediazione; il citato decreto
stabilirà le condizioni di iscrizione a detto albo, il modo di svolgimento della
formazione, il modo in cui la partecipazione ai corsi di formazione costituirà
requisito di qualificazione professionale (qui si immagina una sorta di
formazione permanente dei mediatori come avviene per gli avvocati ed altri
professionisti?).
Insomma, in una certa misura il decreto delegato si preoccupa
di garantire la preparazione dei conciliatori. Aspetteremo comunque i decreti
ministeriali, sperando che non ci siano automatismi, come invece è accaduto in
riferimento alla conciliazione stragiudiziale societaria, perché, si ripete,
essere avvocato o professore universitario in materie giuridiche o economiche
non significa saper gestire una mediazione!
Per quanto riguarda la necessità di garantire mediatori
imparziali la delega si esprime nella let. r) del più volte citato comma 3,
attribuendo al Governo il compito di “prevedere, nel rispetto del codice
deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità,
l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue
funzioni”. Ovviamente il mediatore non è un giudice, per cui il problema non è
inquadrabile nei termini in cui esso è inquadrabile in un processo. Il requisito
di terzietà del giudice implica l’invalidità della sentenza pronunciata da
giudice non imparziale, mentre questo non si può dire per la conciliazione, che
è un accordo tra le parti. Il mediatore non terzo farà fallire il tentativo, ma
certo non si può pensare che la carenza di quel requisito comporti la
qualificabilità giuridica in termini d’invalidità dell’accordo raggiunto.
La necessaria aspirazione all’imparzialità del mediatore è
attuata nell’art. 14 del decreto legislativo, che, oltre a prevedere obblighi ad
essa funzionali, prevede la sostituzione del mediatore non imparziale. Sarà
comunque necessario che in ogni regolamento degli Organismi accreditati siano
previste modalità di nomina del mediatore che assicurino l’imparzialità, oltre
che l’idoneità, al corretto e sollecito espletamento dell’incarico (art. 3, 2°
comma, del decreto legislativo).
Altra importantissima questione che si pone all’attenzione di
un legislatore che voglia creare un ambiente che favorisca la conciliazione
attiene alla disciplina delle conseguenze della mancata conciliazione. In
astratto si possono immaginare sistemi diversi: che non resti traccia del
tentativo o che si verbalizzi al più il suo fallimento, senza che ciò abbia
alcuna successiva conseguenza; che invece resti traccia del fallimento con o
senza il consenso delle parti e che vi sia qualche conseguenza negativa per chi
non ha cooperato o meglio aderito ad una proposta che poi si rivela vicina se
non identica alla soluzione aggiudicativa della lite.
La delega alla let. p) aveva incaricato il Governo di
“prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda
interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di
conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese
sostenute dal vincitore che ha rifiutato l’accordo successivamente alla proposta
dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle
spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96
del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al
pagamento di un’ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi
dell’art. 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 30 maggio 2002, n. 115”. Insomma, nella delega era auspicata una
pesante sanzione in sede di spese giudiziarie a carico di colui che non abbia
accettato una proposta di conciliazione il cui contenuto venga, poi, riprodotto
nella sentenza del giudice che decide la lite. Ma la delega non imponeva che in
sede di formulazione del decreto delegato si prevedesse la necessità di una
proposta del conciliatore fatta comunque a prescindere dalla richiesta concorde
delle parti, scelta che, invece, come ora vedremo, è stata preferita dal
Governo.
Questa parte della delega è stata attuata dagli articoli 11 e
13 del decreto legislativo.
Peraltro, prima di analizzare il contenuto di dette
disposizioni, a me sembra che sorga preliminarmente un dubbio in ordine al loro
ambito applicativo. Le soluzioni immaginabili sono due:
a) si può ritenere che esse valgano solo dopo che le parti
abbiano concordemente aderito al tentativo di mediazione, oppure
b) si può ritenere che esse valgano comunque, a prescindere
da una preliminare adesione al detto tentativo.
A me sembra che sarebbe opportuna un’interpretazione più
liberale, ossia che sia meglio ritenere che dette disposizioni si riferiscano ai
soggetti che comunque hanno aderito al tentativo di conciliazione, a meno che
non si tratti di un tentativo imposto dalla legge (ma forse anche assunto
negozialmente come obbligo dalle parti). Insomma, se al più si può immaginare
una sorta di dovere di cooperare nel caso in cui il percorso di mediazione sia
imposto dalla legge o autoimposto in base ad una scelta negoziale, non credo che
il detto percorso possa andare avanti quando, essendo esso solo una via che le
parti concordemente possono scegliere di percorrere, solo una parte mostra di
voler fare il tentativo. In questo secondo caso mi sembra francamente difficile
pensare che il mediatore debba procedere ed effettuare comunque la sua proposta
ed altrettanto difficile mi sembra immaginare una sanzione a carico di chi non
ha preso parte alla mediazione. Ma allora, al più, quando la mediazione non è
imposta, si può sanzionare chi ha aderito al tentativo e poi non ha cooperato.
L’art. 11 dispone che quando l’accordo non è raggiunto
spontaneamente dalle parti, il mediatore, a prescindere da una richiesta delle
parti stesse, formula comunque una proposta di conciliazione informando le parti
delle conseguenze di cui all’art. 13 in un eventuale processo dichiarativo.
Insomma, come in un percorso di tipo aggiudicativo, il conciliatore arriva in
ogni caso ad esprimere il suo “responso”. Poi, comunicata la proposta per
iscritto, le parti entro 7 giorni comunicano al mediatore la loro accettazione o
il loro rifiuto. Se esse non comunicano nulla, la proposta s’intende rifiutata.
Quindi, se il tentativo fallisce, il mediatore procede alla formazione del
processo verbale allo stesso modo in cui procederebbe in caso di mediazione
riuscita: cambia solo il contenuto “di merito”. In caso di fallimento il
mediatore “forma processo verbale con l’indicazione della proposta e delle
ragioni del mancato accordo; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal
mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la
loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto
della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione”.
A questo punto scattano le previsioni dell’art. 13, che
distinguono a seconda che il processo dichiarativo statale (a quello arbitrale
dette disposizioni non si applicano, salva diversa previsione delle parti) si
chiuda con una sentenza il cui contenuto corrisponde interamente a quello
proposto in mediazione ovvero non corrisponda interamente.
Se il contenuto corrisponde interamente, la parte vittoriosa
che aveva rifiutato la proposta paga tutte le spese del processo più quelle di
mediazione (le sue e quelle dell’avversario che pur ha perso la c
Nota: articolo del Prof. Mauro Bove
