Il dibattito odierno sul tema dei “sistemi alternativi” ha raggiunto un livello di maturità che deriva da un’elaborazione oramai più che decennale, alla quale l’avvocatura italiana - pur tra mille esitazioni e titubanze - sostanzialmente non si è mai sottratta.

1. L’evoluzione del dibattito sui sistemi alternativi

Il dibattito odierno sul tema dei “sistemi alternativi” ha raggiunto un livello di maturità che deriva da un’elaborazione oramai più che decennale, alla quale l’avvocatura italiana - pur tra mille esitazioni e titubanze - sostanzialmente non si è mai sottratta.

L’impostazione originaria della discussione, che ha portato a considerare le procedure alternative in chiave esclusivamente deflattiva del sistema giudiziario, sulla scia delle scelte operate dal legislatore, non rende il giusto merito alle potenzialità degli strumenti stragiudiziali e, in particolare, di quelli consensuali. E’ ormai una constatazione acquisita nell’esperienza applicativa quella di ritenere le lentezze del processo ordinario un consistente limite allo sviluppo dei sistemi alternativi, ogni qualvolta vi sia una parte che non abbia interesse ad una sollecita definizione della vertenza.

Alla luce di tale fondamentale considerazione, si è sviluppata una diversa consapevolezza che ha indotto il mondo professionale – non solo quello forense – a mettere in discussione il ruolo della giurisdizione come sede naturale di risoluzione delle controversie, in favore di una diversa valutazione del conflitto che possa incentivare, nella piena prerogativa della autonomia delle parti, una composizione consensuale, legittimamente prescindendo dalla rigorosa ponderazione delle posizioni giuridiche dei contendenti.

La giusta pretesa dell’avvocatura per un processo civile che sia efficiente e garantito non si contrappone di certo con un rinnovato approccio del professionista che voglia tendere a considerare le soluzioni consensuali alla stregua di una risposta adeguata al conflitto e, pertanto, come un sistema non secondario e neanche alternativo, ma più propriamente da intendersi come parallelo.

Nel contesto appena delineato, lo sviluppo delle procedure stragiudiziali non può essere interpretato quale conseguenza di un sistema giurisdizionale ai limiti del collasso, ma deve piuttosto inquadrarsi all’interno di un sistema pluralista di tutela dei diritti, dove ogni controversia possa essere risolta attraverso la procedura ritenuta più idonea, tra diverse procedure tutte parimenti efficienti e garantite, ma diverse nel loro fondamento, con alcune opportune riserve di giurisdizione pubblica.

La consistente diffusione dei metodi di Alternative Dispute Resolution nel mondo anglosassone, già a partire dagli anni ’70, ha indotto gli operatori del settore, anche nel nostro Paese, alla comune adozione dell’acronimo ADR, senza considerare che l’importazione di un modello straniero necessita di un opportuno adattamento alle specificità giuridiche e culturali del contesto italiano.

Nell’affrontare la discussione sulle prospettive future delle ADR, è opportuno pertanto inquadrare correttamente l’ambito del confronto.

Anche l’arbitrato viene spesso ricompreso tra i metodi cosiddetti alternativi, in quanto si colloca in un ambito squisitamente privatistico, permanendo tuttavia – anche nella sua forma irrituale – nell’ottica aggiudicativa che è propria della stessa giurisdizione e dalla quale, sotto il profilo funzionale, non si discosta significativamente.

L’interesse odierno per un sistema stragiudiziale che sia di immediata fruibilità (posto che l’attivazione di una procedura arbitrale passa inevitabilmente, nella pratica, per il tramite della clausola compromissoria) suggerisce di limitare l’ambito della discussione ai metodi consensuali e, principalmente, alla conciliazione, ove peraltro si rintraccia quella sostanziale alternatività rispetto alla giurisdizione, che consegue alla mancanza di qualsiasi potere decisionale in capo al terzo neutrale.

Alcune diverse metodologie consensuali, già esistenti e praticate in alcuni settori del nostro ordinamento, prendono il nome di mediazione, dovendosi giustamente preservare le specificità di quelle stesse metodologie (come nel caso della mediazione familiare), sempre che la terminologia non costituisca fonte di equivoco, soprattutto in campo civile e commerciale, ove l’uso del vocabolo conciliazione è ormai ampiamente invalso.

Non può infine trascurarsi, nel quadro delle forme alternative e consensuali, la transazione, la quale ultima rappresenta un diffusissimo e fondamentale negozio in funzione risolutiva della controversia che – pur nella diversità metodologica che la distingue dalla conciliazione – deve essere incentivata, valorizzando l’irrinunciabile ruolo della classe forense nell’assistenza delle parti contendenti.

Per quanto riguarda in particolare la conciliazione stragiudiziale, in forza degli interventi normativi susseguitesi e nella successiva applicazione pratica, ci sono stati diversi soggetti che hanno accampato una competenza nella gestione delle procedure conciliative, non sempre con un’adeguata qualificazione e con un corretto inquadramento della funzione del metodo.

Fin dalla prima ora, l’avvocatura non ha fatto mancare il proprio contributo nel dibattito e nell’elaborazione teorica, sia pure con un innegabile ritardo nell’organizzazione di opportune strutture di gestione forensi, di cui solo recentemente si sono registrate le prime iniziative.

In considerazione della fondamentale presa d’atto che l'attività conciliativa è attività propria del professionista legale, l'avvocatura ha correttamente rivendicato, anche in funzione di un interesse della collettività, il proprio ruolo nella gestione delle procedure consensuali, tanto attraverso l’opera dei professionisti avvocati chiamati a condurre il “tavolo” della conciliazione o ad assistere le parti, quanto attraverso l’amministrazione delle procedure da affidarsi ad organismi forensi appositamente istituiti.

Il dibattito “istituzionale”, in sede forense, si è sviluppato già a partire dalla Conferenza Nazionale di Pisa dell’OUA del 4-6 dicembre 1998, ove la nostra categoria si è confrontata per la prima volta, in modo significativo, sul fenomeno delle ADR, per poi proseguire con il Forum Nazionale di Firenze dell’OUA sulla riforma della giustizia civile dell’8-10 maggio 2003.

Molti dei risultati di quei confronti possono dirsi ormai acquisiti e condivisi dalla maggior parte dei soggetti che si occupano di risoluzione alternativa.

Uno di questi risultati si è tradotto nella definitiva constatazione della inefficacia dei tentativi obbligatori di conciliazione, in forza di una connotazione volontaristica dei procedimenti non contenziosi che mal si concilia con l’imposizione del tentativo, da cui certamente non deriva alcun beneficio ai fini del buon esito della procedura. Fin dalla conferenza di Pisa, l’avvocatura ha espresso una forte preoccupazione verso questi modelli impositivi preprocessuali (ancora rispondenti ad una logica esclusivamente deflativa), che prescrivono il tentativo di conciliazione a pena di improcedibilità dell’azione, in favore di meccanismi di tipo incentivale.

Già la riforma societaria, in tema di conciliazione stragiudiziale, si è orientata decisamente in questa direzione, nel momento in cui non è stata prevista alcuna obbligatorietà del tentativo di conciliazione, prevedendo piuttosto degli incentivi di carattere fiscale – ancora deboli – per l’espletamento della procedura.

Un ulteriore risultato efficacemente sostenuto dall’avvocatura si è proprio concretizzato nel riconoscimento, tuttora in via di formalizzazione normativa, del ruolo degli ordini forensi nell’organizzazione di organismi di gestione da istituirsi presso ogni sede di tribunale.

L’odierno Congresso Forense si svolge in un momento di particolare fermento per la giustizia alternativa, nei confronti della quale le aspettative sono decisamente alte.

Diversi ordini forensi hanno già costituito dei propri organismi di conciliazione e, unitamente ad altre associazioni ed unioni, hanno dato vita al Coordinamento della Conciliazione Forense, che si pone l’obiettivo principale di adottare degli standard comuni di organizzazione e di gestione delle iniziative forensi in tema di conciliazione, nonché di intraprendere azioni per la divulgazione della risoluzione alternativa.

A ciò si aggiunga che il disegno di legge n.1082, in discussione al Senato, contiene delle significative previsioni di delega in tema di conciliazione, che impongono all’avvocatura una pronta risposta, sia in termini di approntamento delle strutture, sia in termini di contributo alla imminente riforma decisamente attesa.

La conciliazione, intesa come procedura di risoluzione consensuale, è stata fatta oggetto di una serie di interventi normativi (soprattutto negli ultimi dieci anni), che hanno determinato la nascita delle esperienze camerali e degli altri soggetti pubblici e privati che si sono organizzati per offrire un servizio di gestione delle procedure conciliative. Tuttavia, le tante previsioni normative che si sono susseguite – sia quelle che hanno imposto un tentativo obbligatorio, sia quelle che hanno contemplato la mera facoltatività – hanno manifestando diverse contraddizioni che non hanno giovato alla diffusione del metodo, che resta a tutt’oggi scarsamente utilizzato rispetto alla giurisdizione.

È ormai fortemente avvertita la necessità di una disciplina generale in tema di conciliazione, che fornisca le garanzie di organizzazione delle procedure e che disponga gli opportuni meccanismi d’incentivazione, nella prospettiva di ottenere la fiducia degli utenti nei confronti di queste forme alternative.

Nel corso degli anni, si sono susseguite molte proposte normative (Fassino, Bonito, Cola, Mazzoni, Fragalà, ecc.), tra le quali una giusta menzione merita la riforma elaborata dalla nota Commissione Vaccarella, la quale si era già espressa per l’eliminazione dell’obbligatorietà dei tentativi di conciliazione ed aveva proposto – peraltro in linea con gli orientamenti dell’OUA – l’introduzione di forme di “mediazione non obbligatoria” nel corso del procedimento giudiziale (presso soggetti esterni “professionalmente qualificati”), con sospensione del giudizio se nessuna delle parti si oppone.

In questo senso, erano già state recepite le perplessità manifestate dall’avvocatura con riguardo ai meccanismi conciliativi endoprocessuali, che non consentono lo svolgimento di un effettivo ruolo conciliativo da parte del giudice, anche a causa dei rischi di anticipazione della decisione nonché per le comprensibili remore delle parti.

A seguito poi dell’introduzione del modello di conciliazione stragiudiziale in materia societaria, ci sono stati diversi richiami normativi che hanno fatto proprio riferimento al D.lgs. n.5/2003 in ambiti diversi (quali, tra gli altri, i contratti di affiliazione commerciale), senza alcun progetto organico di disciplina del settore.

Oggi finalmente, anche in forza della spinta dell’avvocatura e forse della consueta “ossessione” deflattiva del nostro legislatore, la Camera dei Deputati (art.62 bis del ddl 1441 bis) ha già approvato alcune disposizioni di delega proposte dal Governo che sono ora in discussione al Senato (art.39 del ddl 1082).

Il disegno di legge è senza dubbio perfettibile, ma alcune fondamentali previsioni meritano la massima attenzione da parte dell’avvocatura e devono quindi essere oggetto di questa discussione, anche alla luce della recente approvazione della direttiva comunitaria, peraltro richiamata dal ddl.

A prescindere dalla discutibile adozione del termine “mediazione”, accostato equivocamente alla più corretta denominazione di “conciliazione” (trattandosi di controversie in ambito civile e commerciale), deve evidenziarsi che la normativa delegata dovrà:

- prevedere che la conciliazione sia introdotta senza precludere l’accesso alla giustizia (non è chiaro se il legislatore delegato possa contemplare altri tentativi obbligatori di conciliazione, come una prima bozza di articolato ministeriale paventava);

- prevedere che la conciliazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio;

- disciplinare la conciliazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al D.lgs. 5/2003, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia di un Registro degli organismi di conciliazione (non è chiaro – e sarebbe opportuno chiarirlo – se trattasi del Registro già esistente ed operativo presso il ministero);

- prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli, con relativa iscrizione di diritto nel Registro (previsione decisamente caldeggiata dall’avvocatura e finalmente recepita);

- prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali (non si comprende a quali ordini possa riferirsi questa previsione e se tali ordini godranno di una sorta di esclusiva per queste materie, in tal caso non auspicabile, soprattutto se in danno degli organismi forensi);

- prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione (previsione accettabile in termini di principio, ma di scarsa utilità pratica; in ogni caso è auspicabile che non sia contemplata alcuna sanzione);

- prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale (previsione anche questa sollecitata dall’avvocatura, che deve tuttavia spingersi oltre quanto già previsto dalla riforma societaria);

- prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell’accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, sanzioni ricollegabili alla ripartizione delle spese processuali e possibili condanne ulteriormente sanzionatorie (a prescindere dalla difficoltà di identificare la piena “corrispondenza” prevista dalla norma, le sanzioni – peraltro sulla scia di quanto previsto dall’art.40 del D.lgs. 5/2003 – appaiono forse eccessive e insostenibili sul piano processuale; in ogni caso, il principio volontaristico che connota le procedure mediative e conciliative verrebbe contraddetto dalla prospettiva di sanzioni riconducibili al comportamento delle parti al tavolo negoziale);

- prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva (previsione opportuna, anche questa già sollecitata dall’avvocatura e, peraltro, già contemplata dalla riforma societaria che la legge delega richiama; sotto questo profilo sarebbe auspicabile un più attendo raccordo tra le nuove previsioni, la normativa societaria e le altre disposizioni già esistenti, onde evitare contraddizioni o inutili ripetizioni).

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Pubblicato il 15/11/2008