Negli ultimi anni si sente sempre più spesso parlare di
conciliazione, mediazione e negoziazione, di alternative dispute resolution e di
giustizia informale, collegando tali espressioni non più a fenomeni di cattiva
gestione del sistema giustizia, ma a precise scelte operative ...
attraverso le quali le persone, gli enti, le associazioni, le imprese
desiderano partecipare attivamente al proprio conflitto.
In altri termini, le lungaggini processuali, le attese, i
ritardi nel ricevere risposta a una propria esigenza o sete di giustizia, hanno
causato una minore tolleranza e fiducia verso i tradizionali metodi di
risoluzione delle controversie e ci si è resi conto, con sempre maggiore
consapevolezza, che sono le parti i primi e imprescindibili protagonisti del
conflitto, con le proprie emozioni, stati d’animo, aspettative, interessi,
bisogni, esigenze, necessità.
La dimensione del processo, con le proprie regole e la
propria rigidità strutturale, i propri termini e le proprie scadenze, non è più
in grado di accogliere e gestire efficacemente le numerose richieste di
giustizia che passano attraverso i normali strumenti di avvio del giudizio
(citazione, ricorso).
Tali carenze si spiegano, tra le altre cose, non soltanto in considerazione
di una inadeguatezza dell’intero sistema a far fronte a ogni richiesta, pretesa,
capriccio in tempi rapidi e con un risultato soddisfacente per entrambe le parti
in conflitto, ma anche per la fastidiosa sensazione, percepita da chi è
coinvolto nel conflitto, di essere considerato un numero, identificato con una
pratica. L’esigenza principale che giustifica la promozione, nell’ottica di
conoscenza dello strumento, e la diffusione della conciliazione e di ogni
tecnica o metodologia di composizione stragiudiziale dei conflitti, è proprio
quella di non essere più un numero, ma di essere partecipe, scontrarsi,
confrontarsi, dare sfogo alle proprie emozioni, al proprio malcontento, senza
delegare a terzi la decisione del proprio futuro relazionale, professionale.
Alla base di ogni gestione di un conflitto in sede
giudiziaria, vi è una sorta di doppia delega operativa che vede coinvolti, con
differenti poteri e ruoli, da un lato l’avvocato e dall’altro il giudice. Il
primo è chiamato, attraverso il mandato, a portare avanti le ragioni del proprio
assistito, seguendo le logiche proprie del contesto in cui opera, ricorrendo a
costruzioni tecnico-giuridiche per articolare i propri assunti e convincere il
giudice; quest’ultimo, dal canto suo, è chiamato a dare una valutazione dei
fatti oggetto di causa (corrispondenza tra chiesto e pronunciato), giudicando la
fattispecie sottoposta alla sua attenzione e determinando, ad esempio, a chi
spetta una determinata somma, a chi deve essere concesso un dato bene, a chi
deve essere risarcito un dato danno, di chi sono le ragioni e i torti di una
controversia. Ecco, stabilire i torti e le ragioni appartiene a uno schema di
risoluzione della disputa già visto, navigato, che lascia poco spazio a un
confronto più creativo, condiviso, e che spesso finisce per accentuare una
distanza negoziale, umana, professionale e comportamentale, fino a giungere a
una rottura del rapporto interessato.
Le logiche dello strumento conciliativo vanno in direzione
diametricalmente opposta, in quanto non prevedono l’utilizzo di alcun potere
decisorio in capo al conciliatore, il terzo professionista incaricato di gestire
il conflitto tra le parti, né una struttura rigida o formale, né termini o
meccanismi in grado di condizionare i comportamenti delle parti. Al contrario,
il conciliatore mette a proprio agio le parti, le ascolta attentamente, lascia
che si confrontino, senza che vi siano regole prefissate, assiste allo scontro
iniziale e al confronto, partecipa, agevola la comprensione, invita le parti a
riflettere sulle potenzialità della conciliazione, a interrogarsi sulle strade
percorribili per superare il contrasto. Il tutto viene gestito con molta
flessibilità, consentendo al terzo di poter alternare incontri congiunti (con la
contemporanea presenza di tutte le parti in conflitto) a incontri separati (i
cd. caucuses, in cui ogni parte incontra singolarmente e in modo riservato il
conciliatore), nel pieno rispetto di pochi, ma importanti principi del
procedimento, tra cui si ricordano l’imparzialità, la neutralità e
l’indipendenza, la riservatezza (interna ed esterna), la celerità, l’ascolto
attivo, la comunicazione efficace.
La conciliazione, anche nota come negoziazione
professionale assistita, proprio per il ruolo altamente qualificato del terzo,
si afferma, dunque, come metodo, attraverso cui rendere effettivo il monito
comunitario del better access to justice, e cioè la necessità di mettere a
disposizione delle persone appositi strumenti operativi (le tecniche di
alternative dispute resolution), alternativi al processo, attraverso cui gestire
il conflitto di volta in volta in gioco.
Un metodo che mette in luce importanti virtù
comportamentali, quali l’importanza di ascoltare attentamente e attivamente il
proprio interlocutore, il rispetto per le altrui opinioni e punti di vista, la
capacità di prestare attenzione e saper leggere il linguaggio non verbale
dell’interlocutore, la responsabilizzazione di ogni parte coinvolta nella
gestione del conflitto.
Le dinamiche e l’evoluzione in senso positivo o negativo
di una conciliazione variano in base a molteplici fattori, tra cui la
complessità della vicenda umana o professionale di volta in volta in esame, la
presenza e influenza di terzi rilevanti, l’attenzione prestata alla
corrispondenza tra quanto viene detto e quanto le parti comunicano con il
proprio body language, la conoscenza anche sotto il profilo tecnico-giuridico
della problematica affrontata, la capacità di cogliere informazioni utili alla
efficace conduzione della negoziazione. Tante e innumerevoli sono le varianti
che di caso in caso il conciliatore esperto dovrà prendere in esame per
facilitare il confronto tra le parti, far nascere o rafforzare la consapevolezza
delle potenzialità di un mantenimento di buoni rapporti umani o commerciali con
la parte in conflitto, favorire il riavvicinamento negoziale attraverso
l’utilizzo delle tecniche di brainstorming.
Senza entrare nel merito di ogni singola peculiarità del
procedimento di conciliazione, che richiederebbe uno spazio di approfondimento
ben maggiore, occorre sottolineare alcuni aspetti. In primo luogo la necessità
di esaminare e gestire la vicenda in tutta la sua complessità e interezza, dove
per complessità si deve intendere non soltanto la maggiore o minore difficoltà
della questione o problematica da comporre, ma anche le conseguenze che tale
questione può causare sullo svolgimento del procedimento conciliativo;
l’interezza della questione è non soltanto di tipo oggettiva, ma anche
soggettiva, in quanto spesso sottese alle iniziali prese di posizione e chiusure
della parti si nascondono interessi, bisogni, priorità, necessità di gran lunga
più personali e difficili da leggere in un normale Tribunale.
È proprio la mancanza di rigidità strutturali, di scadenze
da rispettare, di prove su cui costruire un percorso probatorio, di valutazioni
da superare, che consente ad ogni parte durante il proprio percorso nella
conciliazione di sentirsi più libera di agire, di comportarsi, di aprirsi e di
lasciar uscire fuori ogni stato d’animo, emozione, positiva o negativa,
aspettativa, malumore, speranza, sfiducia, rabbia, dando rilievo all’unica
grande costante di ogni procedimento di conciliazione, la riservatezza. Il
procedimento rappresenta un vero e proprio metodo operativo che si basa sui
passaggi contenuti nel Regolamento adottato da ogni Organismo di conciliazione,
il quale offre una panoramica su come si svolgerà la conciliazione, a quali
controversie si applica, su quale durata potrà avere (si può indicare un termine
specifico), su quali sono le modalità di attivazione della stessa, su come si
svolgeranno gli incontri, su quali sono gli esiti del procedimento (fallita o
avvenuta conciliazione), su chi ricoprirà il ruolo del conciliatore.
Completano il Regolamento le tariffe del servizio di
conciliazione e il Codice deontologico che determina tutta una seri di principi
a cui il conciliatore è tenuto a prestare osservare durante lo svolgimento del
proprio ruolo. Altro aspetto che merita di essere richiamato è senz’altro la
presenza di persone che fisicamente fuori dal tavolo negoziale possono
influenzare a vario titolo, anche a livello inconscio, lo svolgimento del
negoziato, anche al punto di comprometterlo o renderlo più difficoltoso.
Generalmente si può trattare di parenti, un marito, una moglie, dei figli,
ovvero il proprio capo, il titolare di un’azienda, il proprio socio di
maggioranza o minoranza, ma anche tutti coloro che possono consentire alla parte
in conflitto di sentirsi più tranquilla durante gli incontri, per il semplice
fatto di aver sentito il parere dell’amico o dell’amica, del proprio
consigliere, la voce della propria vicina di casa, e via di seguito.
Sotto il profilo più squisitamente gestionale e
organizzativo, è fondamentale per il conciliatore che voglia essere un buon
conciliatore saper leggere tra le righe il linguaggio delle parti, prestare
attenzione a quanto non viene detto, a quanto esprime la gestualità di una
parte, la chiusura o l’apertura, la diffidenza o la fiducia, la rabbia o
l’accondiscendenza. Tali elementi solo in parte testimoniano chi è il signor
Bianchi e il Signor Rossi, quali rapporti avevano prima della discussione, cosa
fanno nella propria vita, quali sono gli interessi che intendono soddisfare al
tavolo negoziale, cosa sono disposti a fare pur di risolvere la controversia,
quali alternative possono esplorare per definire il proprio conflitto prima di
andare in giudizio, e altro ancora.
La conciliazione è un metodo perché consente alle persone di partecipare
attivamente alle proprie problematiche, toccarle con mano, portare avanti il
proprio processo di maturazione umana e professionale, scegliendo la strada che
meglio è in grado di soddisfare le proprie priorità, interessi, esigenze.
Sartorializzare ogni percorso di conciliazione è assolutamente fondamentale,
perché ogni storia ha una sua colorazione, delle prospettive più o meno marcate
di intervento, e pertanto chi è chiamato a gestire le problematiche è tenuto a
dare il massimo delle proprie competenze e abilità negoziali, a prescindere che
il valore della controversia sia scarso economicamente o piuttosto elevato. La
serietà di un servizio di conciliazione sta proprio nella assoluta dedizione al
lavoro che non deve mai mancare nel terzo professionista, specie se l’unico
discrimen che lo spinge ad agire con maggiore o minore accortezza e scrupolosità
è appunto soltanto il valore economico della controversia.
La conciliazione è un metodo, a prescindere dai casi in
cui è previsto dal legislatore che si debba tentare la via conciliativa (si
vedano tutti i casi di tentativo obbligatorio di conciliazione previsti dalla
nostra legislazione codicistica), ovvero che sia opportuno intraprendere un
percorso di questo genere soltanto per non essere etichettati come litigiosi
sempre e comunque. Scegliere le tecniche, gli strumenti, i professionisti, il
Regolamento, la modulistica, l’iter di un procedimento di conciliazione
significa aver compreso appieno le evidenti bontà presenti in una composizione
stragiudiziale dei conflitti (celerità, economicità, mantenimento dei rapporti,
responsabilizzazione, creazione di nuovi accordi e nuove possibilità di
partenariato, di lavoro, di sviluppo della propria professionalità).
L’art. 24 Cost., nel momento in cui prevede espressamente
la possibilità per tutti di agire in giudizio per far valere la tutela dei
propri diritti ed interessi, merita di essere letto sotto una luce completamente
nuova. Il collasso del sistema giustizia testimonia la necessità di un utilizzo
più consapevole e maturo dello strumento processuale, il quale, se pur
rappresenta l’espressione di un diritto fondamentale riconosciuto anche in
ambito sopranazionale, va preso in esame come una metodologia alla pari della
conciliazione, della transazione, della negoziazione, della mediazione e di
tutte quelle tecniche e modalità che consentono alla parte di sentirsi realmente
rappresentata e presente nel prendere in mano le redini del proprio futuro. Per
combattere il paradosso dell’ineffettività della tutela giudiziaria, occorre che
lo strumento conciliativo circoli rapidamente, in vari contesti applicativi,
attraverso la parola del legislatore (si pensi a tutte le iniziative in cui la
conciliazione è inserita in modo più o meno visibile), la creazione di Camere
arbitrali e di conciliazione presso Ordini professionali, realtà pubbliche e
private, la stipulazione di specifici accordi (i protocolli di intesa) diretti a
favorire il ricorso in via pattizia allo strumento conciliativo, l’inserimento
di apposite clausole all’interno di contratti (anche redatti all’interno di
studi legali) o statuti societari (secondo la previsione contenuta nella
disciplina di riforma del diritto societario).
In questo modo la conciliazione e tutte le altre tecniche
di composizione stragiudiziale possono decollare e stanno decollando - come
testimoniano i numeri forniti da indagini compiute a livello nazionale e il
recente interesse del legislatore nazionale -, affermandosi per praticità,
concretezza, semplicità di accesso, immediatezza, flessibilità, partecipazione.
L’obiettivo è quello di creare più metodologie che, con le ovvie differenze del
caso, possano consentire alla parte di sentirsi pienamente soddisfatta della
scelta effettuata, qualunque nomen essa assuma (giudizio, conciliazione,
negoziazione, mediazione, arbitrato), e consapevole del fatto che il crescente e
inarrestabile interesse per il pianeta adr testimonia non soltanto che si tratta
di procedimenti professionalmente validi, ma che meritano di essere conosciuti e
sperimentati.
Nota: articolo dell'Avv. Alberto Mascia
