Lo sviluppo dei metodi stragiudiziali di risoluzione dei
conflitti è in costante aumento. In Italia, a partire dal 1993, le normative che
hanno fatto riferimento al ricorso alle procedure conciliative e arbitrali sono
state diverse (tra cui: leggi 580/93, 481/95, 192/98, 281/98, oggi D. Lgs.n.
206/2005, legge 135/2001, d. lgs. 5/03).
L’interesse dimostrato da parte delle aziende, dei
consumatori, dei professionisti e dalle camere di commercio non è occasionale.
Non si tratta di una moda, non è soltanto una risposta ad eventuali carenze del
sistema giudiziario. Rappresenta più che altro una risposta alla necessità di un
cambio di paradigma che rivalorizzi la libertà di autodeterminazione degli
attori sociali e la continuità dei rapporti tra le parti.
Nella conciliazione non c’è un terzo giudicante che deve
essere convinto dalle parti per vedere riconosciuta le proprie ragioni, è
necessario quindi che i professionisti che assistono i clienti nella
conciliazione, concepita come una negoziazione guidata da un terzo imparziale,
siano preparati a lavorare sugli interessi come elementi sottostanti alle
pretese delle parti e ad espletare la propria attività con un approccio diverso
rispetto a quello assunto nei processi giurisdizionali.
A volte, la soluzione ottimale per due parti in litigio
non è rappresentata dalla sentenza di un magistrato, a prescindere
dall’efficienza del sistema giudiziario: anche in un sistema veloce, sicuro,
affidabile ed economico le parti potrebbero non ottenere la soluzione più adatta
a risolvere tutti gli aspetti di un conflitto.
Il processo giudiziario è finalizzato a verificare i fatti
e ad applicare la norma legale che contempla la soluzione; l’accertamento della
verità incontra così innumerevoli limitazioni e si riduce ai “fatti provati” in
corso di causa.
Non è compito degli organi giurisdizionali verificare che
la sentenza soddisfi gli interessi-motivazioni delle parti: ciò è estraneo alla
loro funzione ed è giusto che sia così. Tuttavia i conflitti di solito hanno una
struttura complessa, sono formati da diversi elementi, alcuni oggettivi
(inadempimenti contrattuali, danneggiamenti …) e altri soggettivi (percezioni
parziali, comunicazioni inefficaci, malintesi, diffidenze, aspettative mancate
…).
I magistrati e gli avvocati svolgono la loro attività
selezionando gli elementi della controversia che permettono di inquadrare il
caso in una delle categorie giuridiche esistenti, senza valutare altri aspetti
come, ad esempio, il modo in cui ogni parte percepisce il conflitto, le
conseguenze per i futuri rapporti tra le parti e la possibilità di prendere in
considerazione un’alternativa più favorevole, quale il raggiungimento di un
accordo.
Gli A.D.R: rappresentano una risposta differente alla
domanda di giustizia e richiedono un cambiamento culturale profondo rispetto al
concetto stesso di giurisdizione. Concepire i metodi stragiudiziali come un
sollievo al carico giudiziario o come una giustizia “minore” significherebbe
sprecare una risorsa preziosa per la cultura giuridica italiana.
Inoltre, l’esistenza di un sistema giurisdizionale
efficace è la condizione imprescindibile per permettere anche il funzionamento
dei sistemi stragiudiziali.
I professionisti hanno una funzione importante
nell’identificazione dei punti sostanziali delle controversie e
nell’orientamento dei clienti verso la procedura più adeguata per la
risoluzione; dovranno, quindi, essere preparati a risolvere i problemi sotto
diverse prospettive e ad utilizzare una varietà di strumenti per svolgere la
loro funzione.
La conciliazione presuppone:
-che le parti hanno posizioni che percepiscono come contrapposte e
reciprocamente escludenti.
-che il conciliatore non ha potere di prendere decisioni sulla sostanza della
controversia.
-che il conciliatore dovrebbe aiutare le parti a raggiungere un accordo di
reciproca soddisfazione.
L’idea di posizioni contrapposte ci fa pensare ad un
conflitto a somma zero: nella quale una parte vince quello che l’altra parte
perde.
In genere si pensa che per raggiungere una soluzione sia
necessario fare delle concessioni reciproche delle parti.
Il conciliatore però, non svolge il suo ruolo lavorando
sulle posizioni o pretese delle parti, che in genere sono opposte e
reciprocamente escludenti, ma sugli interessi e motivazioni sottostanti le loro
posizioni, che possono essere opposte, ma che spesso sono comuni e anche
differenti.
Il conciliatore deve individuare e promuovere queste
motivazioni per aiutare le parti a soddisfare la maggior quantità di interessi
possibili, non ricorrendo necessariamente alla transazione, ossia, nel
linguaggio della negoziazione, creando valore,
Il conciliatore deve riuscire a identificare gli elementi
oggettivi e soggettivi del conflitto, capire la sua dinamica e gli atteggiamenti
assunti dalle parti, capire le loro percezioni, aiutarli a cambiare prospettiva,
a operare un’analisi razionale, a sfogare l’emotività e a confrontare le
alternative sorte nel tavolo negoziale con le alternative che ogni parte avrebbe
a disposizione qualora non si raggiungesse un accordo.
Il conciliatore deve aiutare ogni parte a valutare le
conseguenze delle loro decisioni, a confrontarsi con aspetti oggettivi e
facilitare la comunicazione tra le parti per aiutarli a essere in grado di
assumere delle decisioni consapevoli.
Per poter svolgere il ruolo del conciliatore, è fondamentale la formazione.
Le competenze richieste al conciliatore sono
rappresentate:
-dalle conoscenze teoriche (aspetti giuridici, processuali, conoscenza
sostanziale della questione oggetto della controversia, aspetti teorici della
teoria dei conflitti, della comunicazione, la negoziazione e la presa di
decisioni.
-dalle abilità o capacità
Capacità di condurre una negoziazione integrativa,
individuare le motivazioni e gli interessi sottostanti le posizioni delle parti,
capire le percezioni che ogni parte ha sul conflitto che li oppone, aiutare le
parti a generare alternative creative, promuovere la comunicazione tra le parti,
superare i punti di stallo, assistere le parti per valutare le alternative alla
mancata risoluzione della controversia e le attitudini (intese come
atteggiamenti che comprendono la capacità di rimanere imparziali, di saper
creare un clima di fiducia e di collaborazione e di saper mantenere la
conduzione della procedura).
Quando parliamo di procedure facciamo riferimento
all’insieme di tecniche e interventi che utilizza il conciliatore durante il suo
intervento frutto di
una professionalità specifica e dell’aggiornamento continuativo.
2. Un approccio diverso
Nell’esercizio tradizionale dell’avvocatura, solitamente
si parte da due presunzioni:
-che in una disputa le parti sono avversarie, e quindi se una vince, l’altra
deve necessariamente perdere. Si tratta di uno schema vincente-perdente nel
quale ogni parte dovrà enfatizzare le proprie posizioni dinanzi al terzo
giudicante.
-che i conflitti debbono essere risolti applicando una regola generale di
diritto da parte di un terzo imparziale.
Questi presupposti sono completamente diversi da quelli
sui quali poggia la conciliazione, che ipotizza:
-che tutte le parti possono avvantaggiarsi con l’individuazione di una
soluzione creativa.
-che ogni conflitto è differente e non deve necessariamente essere risolto
tramite l’applicazione di un principio generale di diritto o l’attività di
aggiudicazione svolta da un terzo imparziale.
L’analisi del conflitto dalla prospettiva avversariale può
escludere l’utilizzo della conciliazione e degli altri metodi con base
negoziale. Dalle ricerche
svolte, è sorto che gli ostacoli che impediscono l’adeguata partecipazione
dei professionisti alle procedure consensuali di risoluzione dei conflitti sono:
la scarsa familiarità con questi metodi, che può indurre una scarsa
considerazione delle loro utilità; il timore di una riduzione della attività
contenziosa; una perdita di controllo sul caso, nonché la formazione
avversariale dei professionisti, che impedisce loro di adottare un atteggiamento
conciliativo anche nelle situazioni che sarebbero adatte.
Le esperienze internazionali dimostrano che questi timori
sono infondati.
In realtà il campo di intervento dei professionisti non si
restringe ma si allarga:
- come gestori dei conflitti che orientano i clienti nell’individuazione del
sistema più conveniente per la specifica controversia;
-nei processi alternativi non avversariali, agendo come negoziatori, e nelle
conciliazioni intervenendo come consulenti di parte;
-come terzi imparziali: conciliatori e facilitatori.
3. La formazione dei professionisti è fondamentale per il buon esito
dell’istituto e l’interesse dei clienti.
Questo implica la necessità che i professionisti
acquisiscano le conoscenze necessarie sulle tecniche di conciliazione e
negoziazione e siano pronti a
svolgere il ruolo di “gestori dei conflitti”, di “clinici” abili nella
diagnosi della situazione e nella prescrizione del trattamento adeguato
(conciliazione, mediazione, facilitazione, arbitrato, negoziazione, processo
giudiziario).
In altri paesi, la risoluzione non avversariale delle
dispute tramite la conciliazione, da anni costituisce parte dell’attività
normale e di routine dei professionisti e degli avvocati, tanto quanto la difesa
in giudizio.
4. L’organizzazione degli studi professionali per accogliere la conciliazione
e gli altri sistemi ADR.
Nei paesi in cui l’istituto ha avuto un forte sviluppo,
alcuni studi professionali si sono organizzati offrendo la prestazione di
servizi giuridici orientati all’assistenza di clienti e imprese nel corso di
conciliazioni.
A seconda delle dimensioni degli studi, della
specializzazione dei professionisti e della loro clientela, è possibile
identificare due sistemi:
a) la creazione di un dipartimento specializzato nei metodi ADR con alcuni
professionisti formati appositamente per l’assistenza dei clienti;
b) la formazione di tutti i membri dello studio per essere in grado di
fornire informazione specifica sull’applicazione dei metodi ADR.
5. Il ruolo dei professionisti prima, durante e dopo la conciliazione
Per assistere in forma efficace il cliente, i
professionisti possono svolgere diverse funzioni:
1- Consulenza prima della conciliazione
a) Scelta del sistema più adeguato (conciliazione, arbitrato, causa
giudiziaria)
b) Valutazione dei vantaggi e degli svantaggi di ogni metodo nel caso
specifico: criteri oggettivi applicabili, costi, tempi, conseguenze …).
c) Identificazione delle alternative possibili nel caso di mancato accordo in
sede conciliativa e della Migliore Alternativa all’Accordo Negoziato (MAAN).
d) Gestione dell’emotività del cliente.
e) Manifestazione di fiducia nel metodo scelto (conciliazione, arbitrato,
causa giudiziaria) e spiegazione della diversità di approccio del cliente e del
professionista in ognuno.
f) Preparazione (identificazione degli interessi del cliente, della strategia
negoziale, delle alternative)
Per valutare i vantaggi e gli svantaggi, derivanti dal
ricorso alla conciliazione in un caso specifico, bisognerà analizzare il
risultato possibile nel caso di risoluzione giudiziaria. Allo scopo di fare
un’analisi del rischio della causa, occorrerà considerare:
- I punti forti e deboli del caso del proprio cliente e della controparte
(prove, credibilità dei testimoni, giurisprudenza, normative applicabili).
- Analisi dei costi probabili del litigio (produzione di prove, spese
processuali, costi di opportunità).
- Analisi della durata media di una causa simile, includendo eventuali
appelli.
- Identificazione del migliore e del peggiore risultato prevedibile in una
causa giudiziaria.
2- Durante la conciliazione
Il modo migliore di partecipare è istruire il proprio
cliente sulle conseguenze nel caso di mancato accordo, sulle alternative
possibili fuori della conciliazione e fornire alcune tecniche di negoziazione da
concordare con i clienti, lasciando loro il ruolo di protagonisti. In alcuni
casi il professionista potrebbe decidere di partecipare più attivamente ma senza
mai sostituirsi al cliente.
a) Inquadramento e valutazione giuridica della posizione del cliente o
dell’azienda.
b) Consulenza sui parametri oggettivi durante la conciliazione
c) Controllo dell’imparzialità e della riservatezza del conciliatore
d) Co-definitore della MAAN della parte e dell’altra parte
e) Co-disegnatore della strategia di negoziazione
f) Co-estensore dell’accordo
3- Dopo la conciliazione:
a) Gestire, quando prevista, l’omologazione degli accordi raggiunti.
b) Agire per ottenere l’adempimento degli accordi.
6. Il professionista conciliatore
Sebbene il ruolo di conciliatore non sia riservato
esclusivamente agli avvocati o ai commercialisti (dottori o ragionieri
commercialisti), questo è un settore importante nel quale essi potrebbero
svolgere la loro attività professionale.
Tuttavia, le conoscenze giuridiche e commerciali o
l’esperienza come negoziatori non sono condizioni sufficienti per diventare
conciliatori.
Infatti è necessario che il professionista partecipi ad
una specifica formazione.
Il primo obbligo del professionista conciliatore è quello
di chiarire e definire il suo intervento: deve informare le parti che,
nonostante la sua professione di origine, in quella sede interviene come
conciliatore, per cui potrà eventualmente fornire qualche informazione oggettiva
di carattere generale, ma in alcun modo potrà fornire consulenza personale in
materia legale, tecnica o commerciale alle parti.
E’ importante non confondere il professionista
conciliatore con l’avvocato o il commercialista che convoca la parte avversa nel
suo studio al fine di
tentare una negoziazione. In questo caso, il professionista non può essere
considerato come un conciliatore, al di là del fatto che possieda un
atteggiamento conciliativo.
Gli ostacoli etici sono importanti:
- è l’professionista di una parte e difende i suoi interessi oppure
- è conciliatore, ha un ruolo imparziale e non difende l’interesse del
cliente.
Tale differenza tra professionista di parte e
professionista conciliatore si percepisce ancora più chiaramente nel caso di
mancato accordo: ad
esempio nel caso concreto dei giuristi: l’avvocato-conciliatore non potrà mai
rappresentare una delle parti, invece l’avvocato di parte che tenta una
negoziazione ovviamente non avrà alcun vincolo.
Dal punto di vista economico, nei paesi in cui la
conciliazione si è sviluppata, non solo il cliente gode di un risparmio, ma
anche i professionisti sono avvantaggiati in termini di risparmio di tempo ed
energie dedicati allo svolgimento dell’intervento, il che si traduce anche in un
guadagno economico.
7. Alcuni parametri per la scelta del metodo di risoluzione dei conflitti più
appropriato
Esistono alcuni criteri che possono servire per la
valutazione del sistema più adeguato per un caso particolare.
Le ipotesi in cui è preferibile optare per un sistema
negoziale (negoziazione, conciliazione, facilitazione) sono le seguenti:
1- Conflitti policentrici: sono quei conflitti che hanno molteplici
situazioni di tensione, ognuna delle quali influisce sulle altre in maniera
interdipendente.
Potrebbero essere paragonati a una ragnatela, nella quale
ogni intersezione tra i fili costituisce un centro sul quale si distribuisce la
tensione. In questo tipo di conflitti, una decisione impostata sulla base di un
criterio binario o meramente quantitativo, proprio dei metodi aggiudicativi,
risolverà la questione, ma non sarà in grado di individuare la soluzione
ottimale.
Quando la soddisfazione degli interessi delle parti è
importante, è più adeguato optare per un sistema di risoluzione dei conflitti su
base negoziale.
2-Necessità di preservare i rapporti: quando, oltre alla risoluzione della
controversia stessa, le parti hanno bisogno di preservare il loro rapporti,
sicuramente i metodi negoziali saranno più adeguati.
3-Rilevanza della riservatezza e della rapidità ed economicità nella
risoluzione del conflitto: tutte le volte in cui la pubblicità di una procedura
giudiziaria potrebbe danneggiare gli interessi delle parti, ovvero casi in cui
costituiscono remore al ricorso alla giustizia le spese processuali o i tempi
eccessivi.
4-Questioni molto specifiche o complesse: quando la controversia riguardi
questioni molto specifiche potrebbe essere consigliabile l’intervento di un
conciliatore esperto sulla materia.
8. La formazione dei conciliatori
Il buon esito di un programma di conciliazione dipende:
-dal grado di conoscenza e di accettazione da parte degli utenti del servizio
(parti e professionisti)
-dalla formazione dei conciliatori
-dal rispetto dei principi deontologici
Nella conciliazione facilitativa il conciliatore è
definito come un terzo imparziale che assiste le parti in conflitto
facilitandone la comunicazione, guidando la loro negoziazione, facendone
affiorare gli interessi e orientandole verso la ricerca di un accordo di
reciproca soddisfazione.
Gli elementi sui quali si fonda la procedura facilitativa
sono:
- la volontà delle parti sul modo di risolvere la controversia
-gli elementi oggettivi e soggettivi del conflitto
-la reciproca soddisfazione degli interessi delle parti
-i diritti delle parti
-la facilitazione della comunicazione e della negoziazione collaborativa tra
le parti
-la decisione consapevole e razionale delle parti una volta analizzati tutti
gli elementi del conflitto e le possibilità che ognuna delle parti avrebbe nel
caso di mancato raggiungimento di un accordo.
Il modello di conciliazione facilitativo presuppone una
formazione specifica dei conciliatori, poiché essi non possono suggerire né
imporre una soluzione basata sul diritto, ma dovranno essere in grado di guidare
le parti affinché loro stesse possano adottare autonomamente una decisione che
soddisfi i loro interessi.
La funzione del conciliatore consiste nell’assistere le
parti per far sorgere alternative, facilitando le loro negoziazioni e cedendo
loro la decisione sulle questioni sostanziali. Per questo motivo la formazione
non può limitarsi allo studio della teoria e dei principi applicabili ed i
conciliatori devono diventare esperti gestori dei conflitti e non meri
conoscitori delle normative; da un’altra prospettiva, anche le tecniche pratiche
si basano su principi teorici, per cui il percorso formativo dovrà essere
completo.
9. I possibili ambiti di attuazione della conciliazione
La conciliazione è in continuo sviluppo, ma svariati sono
i settori in cui è possibile la sua applicazione: controversie commerciali,
urbanistiche, in
questioni di edilizia pubblica e privata, sanitario, sociale, familiare,
penale, ambientale, organizzativo (conciliazione all’interno delle
organizzazioni), sono soltanto alcuni esempi. Si tratta di scenari che
presuppongono un approccio interdisciplinare, in cui la figura dell’avvocato
sarà molto importante, e che richiedono necessariamente un orientamento in
termini negoziali e non conflittuali.
Nota: articolo dell'Avv. Ana Uzqueda
